1.  Незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации, – наказывается штрафом от ста до двухсот не облагаемых налогом минимумов доходов граждан или ограничением свободы на срок до четырех лет, или лишением свободы на тот же срок.

2.  Те же действия, если они совершены повторно, по предварительному сговору группой лиц или организованной группой, или причинившие существенный вред охраняемым законом правам, свободам либо интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам либо интересам отдельных юридических лиц, – наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет.

Непосредственным объектом данного преступления является установленный порядок использования специальных технических средств негласного получения информации, который обеспечивает соблюдение конституционных прав человека и гражданина, а также законных интересов юридических лиц (См.: Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. – К., 2001, С. 898). Насколько данное определение отвечает потребностям отечественной правоприменительной практики можно судить из того, что путем надлежащего использования таких специальных технических средств негласного получения информации гарантируется ... соблюдение прав и законных интересов определенного лица. К сожалению, практические реалии (а именно, действительный порядок использования такой спецтехники) таковы, что свидетельствовать это может ровным счетом об обратном. Использование таких специальных технических средств негласного получения информации уж никак не может обеспечивать соблюдение прав и законных интересов. Скорее всего, это исключение из "конституционного правила", связанное с обеспечением надлежащего правового режима использования специальных технических средств негласного получения информации при определенных условиях. Согласитесь, что просмотр моей электронной почты или прослушивание телефонных разговоров как раз свидетельствует об определенном попирательстве моих прав, об ограничении в правах. В частности, я, как минимум, ограничиваюсь в гарантированной мне статьей 31 Конституции Украины тайне переписки.

Поэтому непосредственным объектом преступления здесь необходимо считать установленный порядок использования специальных технических средств негласного получения информации.

Предметами данного преступления являются специальные технические средства негласного получения информации. В соответствии с п. 1.3. Лицензионных условий производства хозяйственной деятельности по разработке, изготовлению специальных технических средств для снятия информации с каналов связи, иных средств негласного получения информации, торговле специальными техническими средствами для снятия информации с каналов связи, иными средствами негласного получения информации, утвержденным приказом Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства, Службы безопасности Украины от 29 января 2001 г., № 17/17 (далее – Лицензионные условия) специальными техническими средствами являются технические средства, оборудование, аппаратура, приспособления, устройства, препараты и иные изделия, специально созданные, разработанные, запрограммированные  или модернизированные для исполнения заданий по негласному получению информации во время оперативно-розыскной деятельности. К таким средствам принадлежат специальные технические средства для негласного получения и регистрации аудиоинформации, негласного визуального наблюдения и документирования; негласного прослушивания телефонных разговоров; негласного перехвата и регистрации информации из технических каналов связи; негласного контроля почтовых уведомлений и отправлений; негласного осмотра предметов и документов; негласного проникновения в помещения, транспортные средства, иные объекты и их осмотра; негласного контроля за перемещением транспортных средств и иных объектов; негласного получения (изменения, уничтожения) информации из технических средств ее хранения, обработки и предачи (абз. 2 п. 1.3. Лицензионных условий).

Приведенный перечень видов специальных технических средств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Поэтому спорные вопросы относительно принадлежности к специальным техническим средствам конкретного технического средства разрешается экспертно-технической комиссией. Именно этой позиции придерживается большинство отечественных ученых-правоведов и практиков. Однако такая логика все-таки вызывает ряд возражений.

Дело в том, что объектом Лицензионных условий является хозяйственная деятельность по разработке, изготовлению указанных предметов, а также их торговле. Но ст. 359 УК предусматривает ответственность за незаконное использование (т.е. уже разработанных и приобретенных/реализованных) специальных технических средств негласного получения информации. Согласитесь, разница весьма ощутимая: с одной стороны – регламентация хозяйственной деятельности (разработки, изготовления, торговли), с другой – незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации.

Исходя из положений ст. 359 УК предмет данного преступления должен обладать следующими признаками:

1. являться специальным техническим средством;
2. быть пригодным для использования;
3. иметь целевое назначение – негласное получение информации.

Специальными техническими средствами следует считать такие устройства, оборудование, аппаратуру и пр., которые были специально приспособлены (сконструированы) для негласного получения информации (например, технические средства для негласного визуального наблюдения и документирования (телевизионный и фотографический объектив с вынесенным входным глазком), или же технические средства негласного прослушивания телефонных переговоров – системы проводной связи и радиоаппаратура для негласного прослушивания телефонных разговоров).

Пригодность специальных технических средств для использования связывается с тем, что по своей конструкции они приспособлены для негласного получения определенной информации. Так, к примеру, в Приложении к пункту 1 Приказа СБУ, ГНАУ от 9 июля 2001 г., № 176/278 коды товарной номенклатуры Таможенного тарифа Украины, утвержденного Законом Украины "О таможенном тарифе", в соответствии с которым вместе с техническими средствами бытового назначения и их составными частями также определяются и специальные технические средства, сказано, что к приемной аппаратуре для радиотелефонной, радиотелеграфной связи радиовещания, соединенной или не соединенной в одном корпусе с устройством записи и воспроизведения звука или с часами относится радиоприемная аппаратура, которая может функционировать без внешних источников электропитания, включающая приемники, способные принимать радиотелефонные и радиотелеграфные сигналы.

По мнению П.П.Андрушко, для негласного получения информации могут использоваться и иные технические средства: фотоаппараты, видеокамеры, диктофоны и т.д. Однако такие средства имеют другое целевое назначение и не являются предметом преступления, предусмотренного ст. 359 УК, а поэтому их использование для негласного получения информации квалифицируется, при наличии оснований, как служебное преступление или преступление, связанное с незаконным сбором определенного вида информации, например, как незаконный сбор с целью использования сведений, составляющую коммерческую тайну (ст. 231), или сведений, составляющих государственную тайну (ст. 114) (см.: Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. – К., 2002. – С. 779). Здесь необходимо подчеркнуть, что в диспозиции ст. 359 УК речь идет о специальных технических средствах негласного получения информации. А, следовательно, назревает вопрос, можно ли считать специальным техническими средствами, к примеру, диктофон заводского производства, к которому подключен самодельный микрофон или аналогичного производства видеокамеру, приспособленную для записи в вечернее и ночное время суток с помощью самодельного прибора ночного видения (или же переделанного кустарным способом)?

Во-первых, вышеприведенное определение специальных технических средств акцентирует внимание на тех устройствах, которые были специально приспособлены (сконструированы) для негласного получения информации, а поэтому подключение нестандартных (самодельных, изготовленных кустарным способом и т.д.) элементов для негласного получения информации следует рассматривать как специальное приспособление таких устройств.

Во-вторых, приспособлены такие устройства, с целью негласного получения информации, должны быть заранее, т.е. до момента их незаконного использования.

С объективной стороны преступление характеризуется только активными действиями – незаконным использованием специальных технических средств негласного получения информации. Незаконным использованием таких средств следует признавать их применение:

а) работниками оперативных подразделений органов, указанных в ч. 1 ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 18 февраля 1992 г., № 2135-ХII при совершении действий по негласному получению информации путем использования специальных технических средств или же без наличия надлежащего разрешения на использование или при отсутствии оснований для негласного получения определенной информации, либо с нарушением установленного законом порядка использования таких средств;

б) любыми лицами, не являющимися работниками оперативных подразделений, которым предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность (далее – ОРД), поскольку ч. 2 ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрен запрет на проведение ОРД иными подразделениями указанных в ч. 1 этой же статьи органов, нежели перечислены в ней, а также подразделениями иных министерств, ведомств, общественными, частными организациями и лицам. Использование специальных технических средств негласного получения информации такими лицами всегда будет незаконным, т.к. они вообще не наделены правом по их использованию.

Преступление считается оконченным с момента фактического незаконного использования специальных технических средств негласного получения информации независимо от того, получена необходимая информация или нет (здесь необходимо учитывать, что такие средства должны быть пригодны для получения информации, а поэтому сам факт получения любой информации незаконным путем уже очевиден).

Специальные технические средства негласного получения информации могут использоваться только оперативными подразделениями МВД, СБУ, погранвойск, управления государственной охраны, органов ГНАУ, органов и учреждении Государственного Департамента Украины по вопросам исполнения наказаний при наличии оснований осуществления ОРД, предусмотренных ст.6 вышеуказанного Закона, с соблюдением требований ч.ч. 2, 3 ст. 8 этого же Закона и ст. 187 УПК Украины.

Основаниями для проведения ОРД являются:

1. наличие достаточной информации, полученной в установленном законом порядке, требующей проверки при помощи оперативно-розыскных мер и средств о: преступлениях, которые готовятся или совершаются неустановленными лицами; лицах, которые готовят или совершают преступления; лицах, скрывающихся от органов расследования, суда либо уклоняются от отбывания уголовного наказания; лицах безвестно отсутствующих; разведывательно-подрывной деятельности спецслужб иностранных государств, организаций и отдельных лиц против Украины; реальной угрозе жизни, здоровью, жилищу, имуществу работников суда и правоохранительных органов в связи с их служебной деятельностью, а также лицам, которые берут участие в уголовном судопроизводстве, членам их семей и близким родственникам, с целью создания условий для надлежащего отправления правосудия;
2. запросы полномочных государственных органов, учреждений и организаций о проверке лиц в связи  с их допуском к государственной тайне и к работе с ядерными материалами и на ядерных установках;
3. необходимость в получении разведывательной информации в интересах безопасности общества и государства (ч.1 ст.6 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности").

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" негласное снятие информации с каналов связи, контроль за перепиской, телефонными переговорами, телеграфной и иной корреспонденцией, применение других технических средств получения информации осуществляется по решению суда, принятым по представлению руководителя соответствующего оперативного подразделения или его заместителя. Указанные меры могут так же осуществляться в порядке, согласованном с Генеральным прокурором Украины и Председателем Верховного Суда Украины исключительно с целью получения разведывательной информации для обеспечения внешней безопасности Украины, предотвращения и прекращения разведывательно-подрывных посягательств спецслужб иностранных государств и иностранных организаций. Порядок предоставления разрешения на снятие информации с каналов связи определяются статьей 187 УПК Украины: такое разрешение предоставляется постановлением председателя апелляционного суда или его заместителя по представлению следователя, согласованного с прокурором, по месту производства досудебного следствия.

С субъективной стороны преступление характеризуется только умышленной формой вины, вид умысла прямой: виновный сознает общественно опасный характер незаконного использования специальных технических средств негласного получения информации, предвидит общественно опасные последствия такого деяния и желает их наступления.

Анализ диспозиции ч. 1 ст. 359 УК дает основание выделить обязательную цель такого рода действий – негласное получение информации (иными словами ее приобретение, получение).

Субъектов данного преступления можно подразделить на три группы. К первой группе относятся работники оперативных подразделений, осуществляющих ОРД: 1) криминальной, транспортной и специальной милиции, спецподразделений по борьбе с оргпреступностью, обеспечения безопасности работников суда, правоохранительных органов и участников уголовного судопроизводства; 2) разведки, контрразведки, военной контрразведки, защиты национальной государственности, специальных подразделений по борьбе с коррупцией и оргпреступностью, оперативно-технических, внутренней безопасности, оперативного документирования, борьбе с терроризмом и защите участников уголовного судопроизводства и правоохранительных органов; 3) подразделений оперативно-розыскной работы погранвойск; 4) подразделения оперативного обеспечения охраны управления госохраны (исключительно с целью обеспечения безопасности лиц объектов, относительно которых осуществляется государственная охрана); 5) оперативных подразделений налоговой милиции органов государственной налоговой службы; 6) оперативных подразделений органов и учреждений Государственного департамента Украины по вопросам исполнения наказаний (ч. 1 ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности") в случае использования ими специальных технических средств негласного получения информации без получения разрешения на их использование или с нарушением порядка использования таких средств.

Во вторую группу можно включить тех работников правоохранительных органов, которым Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" не предоставлено право осуществлять ОРД.

В третью группу входят иные физические лица, которые достигли 16-летнего возраста и не являются работниками указанных в ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативных подразделений, осуществляющих ОРД (например, журналисты, адвокаты и т.д.).

КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ

Квалифицирующими признаками незаконного использования специальных технических средств негласного получения информации является: 1) совершенное таких действий повторно; 2) совершение их по предварительному сговору группой лиц или организованной группой; 3) совершение действий, причинивших существенный вред охраняемым законом правам, свободам либо интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам либо же интересам отдельных юридических лиц.

ПОВТОРНОСТЬ

Исходя из логики ч. 1 ст. 32 УК, вышеуказанные технические средства повторно могут быть применены как относительно различных лиц, так и одного и того же лица, если принималось решение об их применении. Думается, что трудностей с определением повторности в таких случаях возникнуть не должно. Однако как следует поступать в тех случаях, когда использование специальных технических средств осуществлялось той самой "третьей группой субъектов", а именно "… иными физическими лицами, достигшими 16-летнего возраста и не являющимися сотрудниками указанных в ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативных подразделений, осуществляющих ОРД …". Взяв за основу положения ч. 1 ст. 32 УК о том, что повторностью преступлений признается совершение двух и более преступлений, предусмотренных той же статьей или частью статьи Особенной части УК, следует обратить внимание на ряд обстоятельств, свидетельствующих об отграничении повторности такого рода преступных действий от смежных с ней случаев. Во-первых, отграничивая повторность от реальной совокупности преступлений необходимо помнить, что: 1) и при повторности, и при реальной совокупности каждое деяние, совершенное лицом, образует самостоятельное преступление, и 2) и при повторности, и при реальной совокупности все деяния, в них входящие, совершены до осуждения хотя бы за одно из них. Исходя из положений ч. 1 ст. 32 УК, речь здесь идет о повторности тождественных преступлений (т.е. о совершении лицом общественно-опасных деяний, которые содержат признаки одного и того же состава преступления). Повторность тождественных преступлений отличается от реальной совокупности тем, что при данном виде повторности все совершенные лицом деяния охватываются одной и той же статьей УК, а при реальной совокупности каждое из совершенных деяний подпадает под признаки самостоятельной статьи УК. Например, незаконное использование журналистом сначала переносного рентгенотелевизионного устройства, необходимого для негласного осмотра документов некоего гр-на N, а затем использование скрытой камеры-видеопередатчика для негласного визуального наблюдения за действиями другого гр-на N1 квалифицируется по ч. " ст. 359 УК по признаку повторности. В то же время, использование таких технических средств с целью незаконного сбора конфиденциальной информации о лице без его согласия образует собой реальную совокупность и квалифицируется по ч. 1 ст. 359 и ст. 182 (нарушение неприкосновенности частной жизни) УК.

Более того, существенные трудности могут возникнуть при отграничении повторного совершения деяний, предусмотренных ст. 359 УК от продолжаемого преступления. По содержанию ч. 2 ст. 32 УК продолжаемое преступление – это преступление, которое состоит из нескольких (двух и более) тождественных деяний, объединенных единым преступным намерением. Указанием на то, что продолжаемое преступление состоит из ряда тождественных деяний, оно и сближается с повторностью тождественных преступлений. Применительно к рассматриваемым преступным деяниям, их отличие заключается в том, что продолжаемое преступление – это единичное преступление, в котором составляющие его деяния объединены единым умыслом и, более того, исходя из теории уголовного права и судебной практики, направлены на достижение общей цели (хотя в ч. 2 ст. 32 УК об этом не упоминается). При повторности же тождественных преступлений имеет место не единичное преступление, а множественность преступлений, где каждое отдельное деяние не имеет с другими той органической связи, которая присуща тождественным деяниям в продолжаемом преступлении. Т.е. при повторности, входящие в нее преступные деяния не объединяются единством умысла и общей целью их совершения. Поясним это на следующем примере. Если тот же журналист использует несколько раз (например, с различных позиций) одну и ту же (или, наоборот, различную) спецтехнику для негласного получения определенной информации о действиях одного и того же должностного лица, содеянное следует рассматривать как единичное продолжаемое преступление и квалифицировать по ч. 1 ст. 359 УК. Если же совершено несколько самостоятельных действий по использованию таких специальных технических средств негласного получения информации: сначала в целях получения информации о должностном лице, а затем о районном прокуроре и т.д., все совершенное образует повторное незаконное использование таких средств и квалифицируется по признаку повторности по ч. 2 ст. 359 УК.

ВОПРОСЫ СОУЧАСТИЯ

В соответствии с ч. 2 ст. 28 УК преступление признается совершенным по предварительному сговору группой лиц, если его совместно совершили несколько лиц (два и более), которые заранее, т.е. до начала преступления, договорились о совместном его совершении. При этом не обязательно, чтобы несколькими лицами, которые являются соисполнителями, незаконно использовались одни и те же технические средства. Как правильно отметил П.П.Андрушко, главное, чтобы каждое лицо сознавало, что оно совместно с иным (иными) лицами незаконно использует специальные технические средства негласного получения информации. Как совершенное по предварительному сговору группой лиц должно признаваться и незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации двумя и более лицами относительно разных лиц, если договоренность о таком их использовании достигнута заранее, т.е. до начала их фактического использования (см.: Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. – К., 2002. – С. 781).

Преступление признается совершенным организованной группой, если в его приготовлении или совершении участвовало несколько лиц (три и более), которые заранее сорганизовались в устойчивое объединение для совершения этого и другого (других) преступлений, объединенных единым планом с распределением функций участников группы, направленных на достижение этого плана, известного всем участникам группы (ч. 3 ст. 28 УК).

СУЩЕСТВЕННЫЙ ВРЕД

Определение размера существенного вреда, причиненного охраняемым законом правам, свободам или интересам отдельных граждан, государственным либо общественным интересам или интересам отдельных юридических лиц незаконным использованием специальных технических средств негласного получения информации необходимо проводить в каждом конкретном случае индивидуально, т.е. с учетом всех обстоятельств дела: конкретной цели использования полученной информации, ее вида и формы, правового статуса потерпевшего, его материального положения и т.д.

Значительным минусом использования такого оценочного понятия как "существенный вред" в качестве квалифицирующего признака состава преступления, предусмотренного ст. 359 УК является отсутствие четко выработанных законодательных критериев его определения. Дискутировать по этому поводу можно до бесконечности, особенно когда отсутствует судебная практика. Без законодательно выработанных критериев определения размера существенного вреда невозможно выработать единый рациональный подход в квалификации таких преступных деяний. На сегодняшний момент господствующий критерий – сугубо субъективный. Поэтому многие авторы, комментируя ст. 359 УК, ограничиваются перечислением конкретных преступных деяний, которые позволяют рассматривать незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации как причинившее существенный вред, и квалифицировать их по совокупности со ст. 359 УК. Например, как причинившее существенный вред предлагается определять незаконное использование таких средств, соединенное с совершением следующих действий: незаконное проникновение в жилище или иное владение лица, незаконное проведение в них осмотра либо обыска (ст. 162 УК), нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфной либо иной корреспонденции, передаваемых средствами связи или через компьютер (ст. 163 УК), незаконное вмешательство в работу электронно-вычислительных машин (компьютеров), систем и компьютерных сетей (ст. 361 УК), хищение компьютерной информации (ст. 362 УК) и т.д.

Вряд ли выходом из сложившейся ситуации может послужить законодательное закрепление таких критериев. Причина в том, что существенный вред отражает общественно-опасные последствия (что характерно для преступлений с материальным составом), а, как отмечалось ранее, преступление, предусмотренное ст. 359 УК считается оконченным с момента фактического использования таких специальных технических средств, т.е. является преступлением с формальным составом. Другими словами, в рамках одной части статьи УК законодатель объединил преступления с материальным и формальным составом, что не может быть признано правильным. А поэтому такой квалифицирующий признак как причинение существенного вреда охраняемым законом правам, свободам либо интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам либо интересам отдельных юридических лиц из ч. 2 ст. 359 УК следовало бы исключить.

Берзин П.С.